【认知】法律援助律师何以沦为占坑律师
作者易延友
源法经网 罗尔斯认为所有社会价值自由和机会收入和财富自尊的社会基础都要等地分配，除非对其一种价值或所有价值的不等分配合乎每一个人的利益。 根据罗尔斯的理论，律师帮助权是有价值的西，当然要等分配；免费的律师帮助权也是有价值的西，不过对这种权利的分配从一开始就是不等的，因此其正当性需要在制度上进行精心的设计，并且在理论上给予充分的论证。 但是，我刑事诉讼以法律援助制度为依托的免费律师帮助权在实践出现了一些问题。 有论者指出法律援助律师已经沦为占坑律师，意思就是占着被告人辩护律师的坑，却并不为被告人提供实质性的有效帮助。这种占坑律师现象每年都在全各地发生，已经具有一定的普遍性。 在法律援助法草案的讨论，全人大监察和司法委员会副主任委员徐显明指出某些地方的司法机关不希望当事人自己聘请辩护律师，就动员当事人放弃委托，指派律师并强迫当事人接受法律援助，这种做法实际上侵犯了被告人的辩护权，不符合法治精神。 对于徐显明委员的观点，本文衷心赞成。并认可他的建议为保证法律援助制度不被歪曲，应当在法律援助法增加规定，司法机关不得以指派法律援助律师的方式限制或取代当事方自行委托辩护律师。 笔者认为，此问题既涉及犯罪嫌疑人被告人的基本人权，也涉及社会和经济制度的基本公。对此问题的深入分析和探讨既有理论的关照，亦有现实的需要。 一免费律师帮助权的性质与应然 从历史上看，律师帮助权生的目的是为了实现控辩双方的等武装。 在律师帮助权的源头英古代的刑事诉讼，原本并没有律师帮助权的内容。很多显贵人物因叛逆罪被判处死刑后，人们逐渐认识到不公正，因此在1696年通过了叛逆法，规定在叛逆罪的审判被告人可以获得律师帮助。该权利在1730年通过法官自由裁量权的行使延伸至其他案件。 如今，犯罪嫌疑人被告人获得律师帮助的权利已经是对抗式刑事诉讼的基本组成部分。美联邦最高法在鲍威尔诉阿拉巴马一案说道被听取意见的权利如果不包含听取其律师意见的权利，就是空洞而无意义的。即使是睿智而受过良好教育的外行人也只有很少甚至根本没有法律方面的技巧。在案件进展的每一个步骤上，他都需要律师伸出援手。没有律师的帮助，尽管他事实上无辜，也可能面临被定罪的危险，因为他根本就不知道如何去证明自己的无辜。 律师帮助权的目的是实现控辩双方的等武装。这存在着两种意义上的等一种是控辩双方力量上的等，一种是作为分配制度的等。由于免费律师帮助权实际上意味着需要对富人征税补贴穷人，这一权利的正当性从一开始就会受到质疑。 罗尔斯正义论的第一个原则是自由原则。它的含义是，所有人等地享有与其他人的自由相兼容的自由。其最脍炙人口的格言，就是所有社会价值自由和机会收入和财富自尊的社会基础都要等地分配。 罗尔斯正义论的第二个原则是差别原则。其含义是，如果我们必须要设计一项导致社会和经济不等的制度，这种社会和经济的不等应当满足两个条件第一，它们所从属的职位应当等地向全社会所有人开放机会等原则；第二，这种不等应当有利于社会最不利成员的最大利益最大最化原则。 这两个原则之间是存在优先性顺序的。与本文主题最密切相关的命题是，任何社会均不得以最大化最少受益者的利益为由去侵犯个人的基本自由。例如，在大饥荒，不得以社会最贫困人口有一部分即将饿死为由，将全社会最富裕人口的财予以全部剥夺，再将最富裕人口的财进行再分配，以免部分最穷困人口被饿死。这个极端的例子听上去似乎比较残酷，但这恰恰是符合正义原则的。 按照罗尔斯的理论，免费的律师帮助权只有在符合两个正义原则的前提下才是合理的，也才具有正当性。 二委托律师对法援律师的优先性 本文认为，允许法援律师占坑以对抗犯罪嫌疑人被告人及其亲属自己聘请的律师，既不符合自由原则，也不符合最大最化原则。 法律援助制度设置的本意，是让在经济上处于社会最少受益者的这个阶层，能够享受到经济发展和法律服市场发达的利益，让他们能够在需要的时候，也能获得有效的律师帮助。 但是，如果一个有钱人，哪怕只是一个阶级并非顶级富豪，甚至没达到阶级富裕标准，但是通过拼西凑，还是能够支付律师费，在这种情况下，家也为其提供免费的法律帮助，就不符合最少受益者的利益最大化原则。 本文的命题是正义的制度安排，仅对贫困人群提供免费的法律帮助，除此以外的其他人群包括夹心层在内都属于相对富裕人群，制度上不提供免费的法律帮助。 笔者并不是说夹心层的人不需要帮助，而是说如果对这些人提供帮助需要一个家的经济社会达到一个更加发达的程度。 如果犯罪嫌疑人被告人或者其亲属已经聘请了律师，哪怕是本地最便宜最不靠谱的律师，则政府再指派法援律师为其提供帮助就不仅没有意义；而且，如果还以法援律师取代委托律师，对抗委托律师，就构成了对犯罪嫌疑人被告人自由的侵犯。 这种侵犯体现在两个方面首先是犯罪嫌疑人被告人自由地支配自己财的权利。聘请律师从自由市场上获得律师帮助并支付相应的律师费乃是当事人的一种消费行为，是当事人自主支配自己财的行为。 政府一方面指派法援律师担任刑事被追诉人的辩护人，另一方面却不允许当事人自行聘请的律师介入辩护，实质上是剥夺了当事人自由地处分自己财的权利包括以何种价格聘请何种档次的律师的权利。这种自由本质上属于财权利范畴。 其次是犯罪嫌疑人被告人的反抗性权利，也就是自行聘请律师与追诉机关对抗的权利。一个人一旦成为刑事被追诉人，就拥有反抗政府任意追诉恣意压迫的反抗性人权，获得律师帮助的目的就是让刑事被追诉人对政府任意追诉恣意压迫的反抗更加有效，因此属于反抗性人权的范畴。 之所以说法援律师的占坑现象侵犯了刑事被追诉人的反抗性人权，就是因为法援律师既然为政府所指派，在一个法律职业同体并未建立起统一的律师执业纪律和职业道德尚未完全确立的情况下，法援律师沦为指控方助手的可能性通常就比较大。 在此情况下，以法援律师取代甚至对抗委托律师，就会给人以一种被追诉人权利有可能不会得到真正保障的感觉。 美有明确的判例宣示委托律师优于法援律师。 在2006年的美诉洛佩兹一案，被告人洛佩兹被指控收购大麻，其亲属为其聘请了法勒律师为其辩护。初次聆讯之后，被告人自己提出要一个姓罗的律师加入；后又变更为要求罗单独为其辩护。但是法庭指派了迪克豪斯为其辩护，同时拒绝了迪克豪斯请求让罗一起为被告人辩护的请求，还下令罗只能坐在旁听席。审判的结果是陪审团裁决被告人罪名成立。 洛佩兹提出上诉，第八巡回法庭裁决被告人上诉理由成立，初审法的做法侵犯了被告人享有的自行付费选聘律师的权利。政府方提出抗辩，联邦最高法驳回了政府的抗辩。 不仅如此，刚开始获得指定律师帮助的权利还仅限于死刑案件，后才逐步延伸至其他重罪案件；一直到1963年的吉迪案件，联邦最高法才将被告人获得免费法律帮助的权利延伸至所有被告人因贫穷付不起律师费的案件。 在英，苏格兰曾经尝试过这样一种制度通过被告人的出生年月资料选择指定的公辩护人，以此取代被告人自己选任的辩护律师。这项制度已经被证实为非常不受被告人和他们选任的律师欢迎的制度，也极大地削弱了公辩护人的信心，因此最终被废止。 三我的制度与当前的问题 我立法上，无论是1979年还是1996年2012年2018年的刑事诉讼法本身都并未对委托律师和法援律师之间的优先性顺序作出明确规定。但按照法条顺序，应当是被告人自行辩护的权利优于获得律师帮助的权利，委任律师辩护的权利优先于获得指定律师帮助的权利。 在司法解释方面，最高人民法于2021年1月26日公布并于2021年3月1日开始施行的关于适用华人民和刑事诉讼法的解释第51条规定对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。 该规定在实上对此问题认识比较混乱的情况下，明确了当同时存在委托律师和法援律师时应当征求被告人意见并让被告人自行确认的规则，在很大程度上尊重了被告人的自主选择权。但是，该规定没有承认委托律师优于指派律师的原则，应当说是一大缺憾。 另外，该规定让被告人自主选择的规则也存在一定的问题。例如，在被告人或者其亲属已经委托辩护律师的情况下，被告人及其亲属实际上有能力支付一定的律师费，也就是不属于在律师法律服市场上的最少受益者。此时，无论法强行指派法援律师还是被告人在亲属委托的律师和法援律师之间进行选择并最终选择了法援律师，都不符合罗尔斯正义论的最大最化原则。 新颁布的法律援助法第27条，倒是对委托律师和法援律师之间的关系作了规定人民法人民检察公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人被告人委托辩护人的权利。 根据这一规定，委托律师显然优先于法援律师。但是该规定应当如何操作，具体的规则是什么，还有待相关部门给出明确的解释。 公安机关人民检察人民法想要通过法援律师排斥委托律师的时候，就可以说这不叫限制，也不叫损害；这是给犯罪嫌疑人被告人增加了选择，拓展了其自由，增加了其利益，因此并不违反该条规定。如果政府早就指派了法援律师，政府就更可以冠冕堂皇地拒绝委托律师进场。若如此，则法律援助法的规定亦将形同虚设。 应当说，刑事案件律师辩护全覆盖是立法者逐渐认识到律师辩护在现代刑事司法的重要意义的前提下，尤其是认识到律师辩护对于促进程序正义加强司法公正等重要价值的前提下，对我刑事法律援助制度所做的重大改进，其价值应当予以充分肯定。 但笔者认为，刑事案件律师辩护全覆盖的范围还是应当有所限缩。全覆盖的对象，仍然应当限定于贫穷被告人。对于那些有支付能力而不愿意委托律师的被告人，社会并无义为其提供免费的律师帮助。 四特殊群体的辩护权 根据我刑事诉讼法第35条第2款第3款以及第278条的规定，犯罪嫌疑人被告人属于盲聋哑人或者尚未完全丧失辨认或控制自己行为的精神病人，可能被判处无期徒刑死刑的人，或者是未成年人，却没有委托辩护人的，人民法人民检察和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。 对此，理论上一般称为必要辩护情形。法律之所以规定必要辩护情形，除了等武装的对抗制理念之外，主要是基于有效推进司法程序的考虑；当然，对盲聋哑人及精神疾患者也有人道主义的考虑在内。 从我现有制度看，对于必要辩护情形，司法机关不需要区分犯罪嫌疑人被告人是否属于贫困人口，必须不加区分地为其指派律师辩护。本文的问题是，这种不加区分地为上述必要辩护情形的犯罪嫌疑人被告人提供免费律师帮助的制度，是否具有正当性？ 免费的律师帮助最初是仅适用于贫穷被告人的。在美1932年的鲍威尔案，被告人也是由于贫困而没有委托律师，才享受到免费的律师帮助。该案被告人面临的虽然是死刑，但是提供法律帮助的原因，却与被告人是否面临死刑没有直接的关系。相反，免费法律帮助刚开始仅限于死刑案件，恰恰是由于经济尚不够发达所致。但在那时，死刑案件只是免费法律帮助的条件之一，并不是充分条件；如果被告人不存在因贫困而无力支付律师费的情形，则即使被告人面临死刑指控，也不会获得免费律师帮助。 笔者认为，免费的律师帮助只能提供给贫穷人口也就是经济困难者。这一命题意味着，在律师帮助权这个场域，所谓社会成员的最少受益者，特指经济困难群体。 在我当前法律这一特定语境下，这同时意味着，律师帮助权的最少受益者不包括相对富裕的盲聋哑人未成年人精神病人以及可能面临死刑或无期徒刑的人。这主要是因为，如前所述，免费的律师帮助权是一种社会福利，是作为一种社会利益或者说经济利益加以分配的。 这种分配是一种再分配，是在公原则下进行的再分配。之所以进行这种再分配，目的是为了纠正人们由于自然天赋等原因所造成的财上的不等。盲聋哑人的确由于自然的不可归责于他们自身的原因在社会处于不等的地位，社会制度理应为纠正这种不等作出相应的安排，例如在经济条件允许的情况下为盲人在交通路口安排导盲犬等，但是这些安排都是基于对存在特定生理缺陷的人所给予的特殊照顾，这些特殊照顾都能得到全社会的认同，即使这些人家财万贯，也不会有人对这些特殊照顾心生嫉妒。 但是，如果一个盲人或者聋哑人家财万贯，挥金如土，没有人会同意由于他存在生理残疾就可以按月领取补助金。换句话说，对于可能面临严厉刑罚的人未成年人有生理和精神缺陷的人，如果不存在经济困难的情况，对其进行财政补贴就不可能获得大众的认可，因为他们并不属于社会成员的最少受益者。 五结论 综上所述，本文尝试得出三点结论。 第一，委托律师优于法援律师的原则和相应的制度安排既有十分深厚的正义理论支撑，也有相当普遍的域外经验。 第二，基于司法程序能够正常推进的考虑，对于可能面临严厉刑罚者精神病人盲聋哑人未成年人固然可以继续坚持指定律师辩护的做法，但对这些人的法律援助应当限定于经济困难者，也就是说，在对上述人员最终定罪后应当要求上述人员支付政府为其支出的律师费；同时，如果被告人最终被宣告无罪，则即使被告人有一定的支付能力，也应当免除其支付法律援助费用的义。 第三，在刑事案件律师辩护全覆盖背景下，对于非必要辩护情形，还是应当赋予犯罪嫌疑人被告人在自行辩护委托律师辩护和接受法律援助机构指派的律师辩护之间进行选择的权利，如果当事人选择自行辩护或者委托律师辩护，则不应当强行为其指派律师辩护；如果当事人接受政府指派的律师，应当告知其需要承担相应的费用。 不过，如果被告人最终被宣告无罪，则仍应豁免其承担费用的义。
